법학과, 법학전문대학원, 로스쿨 등 쉬운 상법총론 요점 정리 8. 영업양도

제 8 장 영업양도(營業讓渡)

제1 영업양도의 개념

영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약으로 정의된다. 영업양도를 통해 영업의 소유자는 영업재산을 형성하는데 필요한 비용을 회수할 수 있고, 또 오랜 경험에 의한 신용 등에 대한 대가를 회수할 수 있다.

 

1. 양도의 대상-유기적 일체로서의 재산

영업양도에 의하여 이전되는 대상은 인적․물적 시설에 의하여 경제적 목적을 추구하는 조직적 일체로서의 영업재산(객관적 의의의 영업)이다. 영업재산에는 적극적 재산(물건과 권리-동산‧부동산 등에 대한 권리, 각종 채권, 지적재산권 등)과 소극적 재산(각종 채무) 이외에 재산적 가치 있는 사실관계(상호의 명성, 고객관계, 영업상의 경험과 비결 등)도 포함된다.

구체적으로 이전되는 재산의 범위는 계약에 따라 정해지고, 달리 정함이 없는 경우에는 영업에 속한 일체의 재산을 이전하여야 하는 것으로 추정된다.

 

2. 영업의 동일성 유지

영업의 양도는 영업의 동일성이 유지된 상태에서의 영업재산의 일괄이전을 의미한다. 영업양도에 있어서 이전되는 재산의 범위는 반드시 영업을 구성하는 전 재산일 필요는 없으며, 영업의 동일성을 갖는다고 인정되는 한 영업의 일부양도도 인정된다. 따라서 영업양도시 지점을 제외하거나 또는 지점만을 양도하는 것도 가능하다.

 

 

3. 채권계약

영업양도는 영업재산의 이전을 목적으로 하는 채권계약이다. 이처럼 영업양도는 당사자 사이의 채권계약으로서 그로부터 생긴 채무의 이행을 목적으로 하는 수개의 급부행위와는 별개의 것이므로 영업양도의 대상이 되는 각 재산의 성질에 따른 이행 절차가 별도로 요구된다(특정승계). 이러한 점에서 법률상 당연히 이전의 효과를 가져오는 영업의 상속, 회사의 합병 등과 구별된다.

 

제2 영업양도의 당사자

영업양도는 양도인과 양수인 사이의 계약에 의하여 이루어진다.

(1) 양도인은 양도의 목적인 영업의 주체로서 당연히 상인이어야 하나 상인인 이상 개인상인과 회사를 불문한다.

(2) 양수인은 상인 여부를 불문한다.

 

제3 영업양도의 절차

(1) 개인상인은 의사결정에 있어 별도의 절차가 필요 없으나, 회사의 경우에는 일정한 의사결정절차(예, 인적회사-총사원의 동의, 물적회사-주주총회나 사원총회의 특별결의)를 밟아야 한다.

(2) 양도계약의 당사자가 개인상인이면 그 당사자간에 직접 양도계약을 체결하면 되고, 회사의 경우에는 위의 의사결정절차를 밟아 대표기관이 양도계약을 체결한다.

 

제4 영업양도의 효과

영업양도의 효과는 크게 당사자 사이의 효과와 제3자에 대한 관계로 나누어 볼 수 있다. 전자는 양도인을 중심으로 한 적극적 의무로서 영업재산이전의무와 소극적 의무로서 경업피지의무가 문제되고, 후자의 경우에는 상호의 속용 여부를 기준으로 종전 영업의 채권자 또는 채무자와 영업양수인 사이의 관계가 문제된다.

 

I. 당사자 사이의 효과

1. 양도인의 의무

(1) 영업재산의 이전의무-적극적 의무

① 양도인은 영업양도계약에 따라 유기적 일체로서의 영업재산 일체(재산, 사실관계, 고용관계)을 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전하여야 한다. 이전되는 재산의 범위는 계약에 의하여 이를 제한할 수 있으나 다만 영업의 동일성은 유지되어야 한다.

② 영업양도는 채권계약이므로 이전될 재산에 대하여는 개별적인 이전절차를 취하여야 한다. 즉 동산은 인도, 부동산과 상호는 등기, 특허권 또는 상표권은 등록, 지명채권은 채무자에 대한 통지 또는 승낙, 채무의 경우에는 양수인의 채무인수행위 등이 행해져야 한다. 또한 고객 또는 영업상의 비결과 같은 사실관계에 대하여는 양수인이 이를 이용할 수 있도록 조치하여야 한다.

 

(2) 경업금지의무-소극적 의무

1) 취지

영업양도는 사실상 영업의 승계이므로 양도인이 동종의 영업을 계속할 경우 영업양도는 그 실효성을 갖지 못하게 된다. 따라서 상법은 당사자 사이에 특약이 없는 경우에 대비하여 영업양도인에게 경업피지의무를 두고 있다.

2) 내용

① 특약이 없는 경우

양도인은 10년간 동일한 특별시․광역시․시․군과 인접한 특별시․광역시․시․군에서 동종 영업을 하지 못한다(제41조 제1항).

② 특약이 있는 경우

당사자 사이의 약정으로서 위에서 본 양도인의 경업금지의무를 완화 또는 강화할 수 있다. 그러나 당사자 사이의 특약으로 동 의무를 강화하는 경우에는 동일한 특별시․광역시․시․군과 인접한 특별시․광역시․시․군에 한하여 20년을 초과하지 않는 범위 내에서만 효력이 있는 것으로 제한하고 있다(제41조 제2항). 당사자의 특약이 너무나 장기간에 걸쳐 양도인의 영업활동을 제한하게 되는 폐해를 방지하기 위함이다.

③ 의무 위반의 효과

양도인이 경업금지의무를 위반한 경우 양수인은 그로 인한 손해배상(민법 제390조, 제393조)이나 경업행위의 중지(민법 제389조 제3항)를 청구할 수 있다.

 

II. 제3자에 대한 관계

영업양도의 경우 외부의 제3자가 영업주의 교체를 모를 수가 있다. 상법은 그 제3자가 채권자이냐 채무자이냐 양수인이 상호를 속용하고 있느냐 아니냐에 따라 이들 제3자를 보호하기 위한 규정을 두고 있다.

 

1. 영업상 채권자에 대한 효과

(1) 상호를 속용하지 않는 경우

양수인은 양도인의 채무에 대한 변제책임이 없다. 다만 양수인이 채무인수의 광고를 하거나 그 뜻을 채권자에게 통지한 경우에는 양수인도 변제할 책임이 있다(제44조).

(2) 상호를 속용(續用)하는 경우

양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 채권자인 제3자의 입장에서는 영업양도의 사실을 알지 못하여 양도인이 자력이 있는 동안에 채권을 회수할 기회를 잃게 될 수 있다. 양수인은 상호를 계속 사용함으로써 영업양도가 없었던 것과 같은 외관을 야기시켰으므로, 이에 대한 책임이 있다(외관보호법리). 따라서 상법은 양도인의 영업으로 생긴 제3자에 대한 채무에 관하여 (양도인과 양수인 사이에 채무인수에 관한 계약이 없었더라도) 양수인도 변제할 책임이 있다(제42조)고 규정한다. 즉 양도인과 양수인은 부진정 연대채무 관계에 있다.

 

상호를 속용하는 양수인이 책임을 면하려면 채무불인수를 등기하거나, 제3자에 대하여 양수인이 책임을 지지 않는다는 뜻을 통지하여야 한다.

결국 영업 양수인이 채무인수의 약정을 하지 않았더라도 양수인이 양도인의 상호를 속용하였거나 속용하지 않았더라도 채무인수를 광고한 때에는 양도인만이 아니라 양수인도 이를 변제할 책임이 있다. 영업양수인이 변제책임을 지는 이러한 경우 영업양도인의 채무는 영업양도 후 2년이 지나면 소멸한다(제45조).

 

2. 영업상 채무자에 대한 효과

민법의 일반원칙에 의하면 영업 양도인이 양수인에게 채권양도를 한 후 채무자에게 양도의 통지를 하거나 채무자가 채권 양도의 승낙(민 제450조 1항)을 하지 않았다면, 채무자는 영업양수인에게 변제할 의무가 없다. 설사 채무자가 영업양수인에게 채무를 변제하였다고 하더라도 이는 효력이 없으므로, 여전히 영업양도인에게 채무를 이행하여야 한다.

상법은 이와 같은 원칙을 기본적으로 인정하면서도 영업양도에 따른 특수성을 수용하고 있다.

(1) 상호를 속용하지 않는 경우

양수인이 양도인의 상호를 속용하지 않는 경우에는 상법상 아무런 규정이 없으므로 위에서 본 채권 양도에 관한 민법상의 원칙에 의하여 해결한다. 즉 채권 양도의 통지나 채무자의 승낙이 없었다면, 채무자는 영업양도인에게만 채무를 부담하고 양수인에게 변제한 경우에는 그 효력이 인정되지 않는다.

(2) 상호 속용의 경우

영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는, 당사자 사이에 채권양도의 합의가 없더라도, 채무자가 선의이며 중대한 과실 없이 양수인에게 변제하면 그 효력이 인정되어 면책된다(제43조). 상호가 계속 사용되고 있는 경우 영업상 채무자는 영업주의 교체 사실을 알기 어렵기 때문이다.