법학과, 법학전문대학원, 로스쿨 등 쉬운 상법총론 요점 정리 9. 상행위법 서론

제3편 상행위법(商行爲法)

 

제 9 장 서론

I. 상행위법의 의의와 특징

1. 의의

실질적 의의-기업거래 또는 활동에 관한 법

형식적 의의-‘상행위’라는 명칭을 가지고 성문의 형식으로 존재하는 법, 즉 상법전 제2편을 의미한다.

2. 특징

기업조직에 관한 상법총칙의 대부분 규정과 회사법이 이해관계인의 보호를 위하여 주로 강행법적인 것에 비하여 주로 거래의 안전과 신속을 목적으로 계약 자유에 근거한 임의법적 성격을 갖고 있다.

 

II. 상행위의 종류

1. 기본적 상행위(=영업적 상행위)

(당연)상인이 영업으로 하는(=영업의 목적으로) 제46조 소정의 상행위를 말한다. 즉 당연상인 개념의 기초가 되는 상행위로서 한정성, 영업성, 기업성을 갖는다.

(1) 한정·열거성 : 상법 제46조에 규정된 22종의 상행위에 국한된다.

(2) 영업성 : 이를 영업으로 한 때에만 상행위가 된다(제46조 본문).

(3) 기업성 : 임금을 받을 목적으로 하는 상행위는 독자적인 기업성이 부족하므로 상행위로 보지 않는다(제46조 단서)

 

2. 준상행위(準商行爲)

의제상인이 영업으로 하는(=영업의 목적으로) 행위를 말한다(제66조). 상인의 영업의 목적인 행위 그 자체는 당연상인의 경우에는 상행위이나(제46조) 의제상인이 영업을 목적으로 하는 행위는 상법 제46조에 열거된 기본적 상행위에 해당되지 아니하므로 상행위가 아니다. 그런데 의제상인이 영업을 위하여 하는 행위도 상행위법에서 규율할 필요가 있으므로 상법은 상행위에 관한 규정을 준용하고 있다.

 

3. 보조적상행위(=부속적상행위)

상인이 영업을 위하여 하는 행위를 말한다(제47조 제1항)

(1) 상법은 상인의 영업의 목적인 행위와는 달리 그 자체로서 영리성을 가지는 것은 아니지만 영업을 위한 수단적 행위를 상행위로 하고 있다. 따라서 상인인 이상 의제상인이든 소상인이든 영업을 위하여 하는 행위는 모두 보조적 상행위가 된다.예를 들면 영업자금의 차입, 영업소의 매입, 보험 가입, 상업사용인의 고용과 같은 행위가 보조적상행위에 해당한다.

(2) 회사는 영업활동 이외의 사적행위가 없으므로 영업 목적인 행위 이외에는 모두 영업을 위한 것으로서 보조적 상행위가 된다. 그러나 개인상인은 영업행위만이 그 생활의 전부가 아니므로 구체적으로 영업행위와 일반생활행위의 구분이 명확하지 않다. 따라서 상법은 거래의 안전을 위하여 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정하고 있다(제47조 제2항).

위에서 본 기본적ㆍ보조적ㆍ준상행위 모두 상행위로서 제2편 제1장 통칙이 똑같이 적용된다.

 

4. 일방적 상행위와 쌍방적 상행위

행위의 당사자를 기준으로 한 분류이다.

(1) 쌍방적 상행위-당사자 쌍방에게 상행위가 되는 행위(예. 도매상과 소매상과 의 거래)

(2) 일방적 상행위-당사자 일방에게만 상행위가 되는 행위(예. 소매상과 일 반 소비자 사이의 거래, 상인이 음식점에서 밥을 사먹는 행위 등)

일방적 상행위에도 상법이 적용되지만(제3조), 일정한 예외가 존재한다(예. 제67조 내지 71조, 제58조는 쌍방적 상행위에만 적용된다.)

 

 

III. 기본적 상행위의 유형-제46조