법학과, 법학전문대학원, 로스쿨 등 쉬운 상법총론 요점 정리 7. 상업장부

제7장 商業帳簿 상업장부

I. 의의 및 종류

상업장부는 상인이 영업상의 재산상태 및 손익상황을 명확히 하기 위하여 법률상의 의무로 작성하는 장부로서, 회계장부와 대차대조표가 있다(제29조 제1항).

상업장부는 재산 상황과 영업의 성과를 밝힘으로써 개인상인이나 회사의 지급능력과 신용의 자료를 제공하며 그에 따라 상인의 장래 계획 수립의 기초를 제공한다. 특히 회사의 경우 사원에 대한 이익배당의 기초가 되는 기능을 가진다.

 

II. 종류

1. 회계장부

영업상 계산의 내용을 기재한 장부라는 뜻으로서, 상인이 거래와 기타 영업상 재산에 영향이 있는 사항을 기재하는 장부를 말한다(제30조 1항). 회계장부에는 일기장(日記帳), 분개장(分介帳), 원장(元帳), 전표(입금전표, 출금전표, 대체전표) 등이 포함된다.

2. 대차대조표

영업재산의 내용을 자산, 부채, 자본으로 나누어 기재하여 이로써 일정 시점의 영업재산 상태를 한 눈에 알아보게 정태적(靜態的)으로 나타낸 서류이다.

 

III. 상업장부에 관한 의무

1. 상업장부의 작성의무(제29조 제1항, 제30조 제2항)

 

2. 상업장부의 보존의무(제33조 제1항)

 

3. 상업장부의 제출의무(제32조)

 

 

제6장 商業登記

제34조(통칙) 이 법에 따라 등기할 사항은 당사자의 신청에 의하여 영업소의 소재지를 관할하는 법원의 상업등기부에 등기한다.

 

I. 총설

1. 상업등기제도의 취지

상인은 영업에 관한 중요한 사항을 공시함으로써 거래의 원활과 안전을 도모하고 영업의 기초와 책임관계를 분명히 할 수 있으며, 공시사항에 관하여는 제3자에게 대항할 수 있다. 이러한 임무는 상업등기부가 담당하고 있는데, 이것은 상인뿐만 아니라 그 거래상대방과 일반대중의 이익에도 기여한다. 즉, 상인의 거래상대방과 일반 대중은 필요시에 등기부를 열람함으로써 미처 알지 못했던 내용으로 인하여 발생할 수도 있는 위험을 회피할 수 있다. 다시 말해 상업등기제도는 상법의 중요한 이념의 하나인 공시주의의 한 표현이다.

 

2. 상업등기의 의의

상업등기란 상법의 규정에 따라 법원의 상업등기부에 완전상인에 관한 법정사항을 법정의 절차에 따라 등기하는 것이다(제34조). 상업등기부에는 상호등기부, 무능력자등기부, 법정대리인등기부, 지배인등기부, 합자조합등기부, 합명․합자․주식․유한․유한책임·외국회사등기부의 11가지가 있다.

 

II. 상업등기사항

상업등기의 대상인 사항을 상업등기사항이라고 한다. 어떠한 사항을 상업등기사항으로 할 것인가는 입법정책의 문제이다. 법률상 등기사항으로 되어 있지 않은 사항은 등기할 수 없으며, 잘못하여 등기가 되더라도 아무런 효력이 없다.

1. 등기 주체에 따른 분류

상법에 규정된 등기사항으로는 상호․지배인에 관한 등기와 같이 상인 일반에 관한 사항, 무능력자․법정대리인에 의한 영업에 관한 등기와 같이 개인기업에 관한 사항, 회사의 설립․자본의 증감․사채의 발행․해산․청산․합병 등에 관한 등기와 같이 회사에 관한 사항이 있다.

 

2. 절대적 등기사항과 상대적 등기사항

반드시 등기하여야 할 사항을 절대적 등기사항, 등기 여부가 상인의 자유로운 의사에 맡겨진 사항을 상대적(임의적) 등기사항이라고 한다. 대부분의 등기사항은 절대적 등기사항이며, 상대적 등기사항으로는 개인상인의 상호 등이 이에 해당한다. 그러나 상대적 등기사항도 일단 등기한 이상은 그 사항의 변경 또는 소멸은 지체없이 변경 또는 소멸의 등기를 하여야 하므로,(제40조), 절대적 등기사항으로 변한다고 할 수 있다.

회사가 절대적 등기사항의 등기를 게을리 할 경우에는 벌칙이 적용되는 등 등기가 강제되지만, 개인상인의 경우에는 절대적 등기사항이라도 등기를 게을리 하였다고 하여 제재를 받는 일은 없다. 다만 등기를 하지 않은 경우 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 불이익이 따를 뿐이다(제37조1항).

 

III. 등기절차

당사자의 등기신청 → 등기소의 심사 → 등기의 공시

 

IV. 상업등기의 효력

 

제37조(등기의 효력) ①등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. ②등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 제1항과 같다.

 

1. 일반적 효력(공시적 효력, 대항력)

제37조 제1항의 효력은 등기 전후를 기준으로 하여 나누어 볼 수 있다. 등기 전에는 일반 제3자의 보호에 중점을 두고, 등기 후에는 등기한 상인의 보호에 중점을 두고 있다.

(1) 등기 전의 효력(소극적 공시력)

등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.(제37조 제1항)

 

(2) 등기 후의 효력(적극적 공시력)

1) 원칙(악의 의제)

등기할 사항을 등기한 후에는 선의의 제3자에게도 등기사항을 대항할 수 있다(제37조 제1항 반대해석). 즉 등기 후에는 제3자의 선, 악의를 불문하고 등기한 사실관계를 주장할 수 있다.

2) 예외

그러나 이러한 등기 후 악의 의제의 효과는 제3자가 정당한 사유로 이를 알지 못한 경우에는 적용되지 아니한다(제37조 2항). 제3자가 정당한 사유로 등기사항을 알지 못한 경우까지 제3자의 악의를 의제하는 것은 부당하기 때문이다. ‘정당한 사유’라 함은 등기소의 화재, 전산정보처리조직에 의한 상업등기 처리시 자기디스크의 고장 등과 같은 객관적 사유를 의미하며, 제3자의 주관적 사유는 포함되지 않는다.

3) 외관보호 규정과의 관계

 

 

<사례> X 주식회사’는 A를 동 회사의 춘천 지점 지점장으로 선임하였다가 A를 그 직위에서 해임한 후 이 사실을 등기하였다. A는 X 주식회사’의 지점장직에서 해임된 후에도 계속해서 이 명칭을 사용하였고 X 주식회사는 이 사실을 알면서도 방치하였다. 그러던 중 A는 ‘X 주식회사 춘천 지점 지점장'의 명의를 사용하여 Y로부터 1000만원 상당의 물건을 납품받았다. 이 경우 Y는 X 주식회사를 상대로 위 물품대금 지급을 청구할 수 있는가?

적극적 공시력에 대하여는 외관보호규정(민법의 표현대리 규정, 상법 제14조, 제395조 등)과의 관계가 문제된다. 예를 들어 해임된 지배인이 해임등기 후 제3자와 거래하고 그 제3자가 등기부를 열람하지 않아서 해임된 사실을 모른 경우, 영업주가 제37조 1항을 근거로 지배인의 해임 등기에 따라 상대방(위의 제3자)의 악의가 의제됨을 주장하면서 표현지배인의 책임을 묻는 상대방의 청구를 방어할 수 있는지 문제된다. 위와 같은 경우 상법 제37조 제1항이 적용된다고 하면, 결과적으로 상대방은 표현지배인의 규정 적용에 의한 보호를 받을 수 없게 된다.

학설과 판례는 위와 같은 경우에는 상업등기의 대항력에 관한 상법 제37조 제1항의 규정이 적용되지 않는다는 견해가 거의 통설적 입장이다. 다만 그 근거에 관해서는 i) 양자는 별개의 차원에 있기 때문이라는 견해와 ii) 표현지배인과 같은 외관보호 규정은 상법 제37조에 대한 예외 규정이라는 견해가 대립한다. 결국 어느 설에 의하던지, 상업등기의 공시력에 관한 제37조와 관계 없이 표현지배인에 관한 법 규정의 요건 성취 여부만으로 그 성립 여부가 판단되어야 하고, 이 경우 영업주는 제37조에 의한 상대방의 ‘악의’가 의제됨을 주장하여 이에 대항할 수 없다.

 

2. 부실등기의 효력(제39조)

 

 

(1) 의의

상업등기는 위에서 본 바와 같이 등기사항의 기초가 되는 사실이 존재하는 경우에만 그 효력이 생기며, 만일 어떠한 사실이 존재하지 아니하는 경우에는 설령 등기가 되어 있다고 하더라도 아무런 효력이 발생하지 않는 것이 원칙이다. 따라서 객관적 사실과 다른 사실이 등기되어 있는 경우, 그 등기를 진실이라고 믿고 거래한 자는 뜻하지 않은 불이익을 받을 수 있다. 이렇게 되면 상업등기의 효력은 대단히 감소될 것이다. 따라서 상법은 외관보호법리에 따라서 고의 또는 과실로 객관적 사실과 상위한 등기를 한 경우, 이를 신뢰한 자에게 대항하지 못하도록 규정하고 있다.

 

(2) 요건

고의, 과실로 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 제3자에게 대항하지 못한다.

1) 등기신청인의 고의‧과실

등기신청인이란 등기의무자 또는 그 대리인을 의미한다. 일반적으로 개인 상인의 경우에는 그 상인, 회사상인의 경우에는 대표사원 또는 대표이사가 이에 해당한다.

등기신청인의 ‘고의’는 사실이 아님을 알면서 부실등기를 한 경우를 말하고, ‘과실’은 부주의로 사실이 아님을 모르고 부실등기를 한 경우를 말한다.

 

2) 사실과 상이한 사항의 등기(부실 등기)

등기한 사실과 실제의 사실이 일치하지 않는 경우여야 한다.

 

3) 제3자의 선의

부실등기에 공신력을 인정하는 것은 제3자의 신뢰가 보호받을 가치가 있을 때이므로 그 요건으로 제3자의 선의가 필요하다.

 

(3) 효과

부실등기에 대해 위와 같은 요건이 갖추어지면 등기가 진실과 다르다고 하여 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

 

3. 특수한 효력

(1) 창설적 효력

회사의 설립등기에 의하여 회사가 성립되고(제172조), 회사의 합병등기에 의하여 합병의 효력이 발생하는 것(제234조, 제530조 제2항, 제603조)과 같이 등기에 의하여 새로운 법률관계를 창설시키는 효력을 창설적 효력이라고 한다.

(2) 보완적(치유적) 효력

등기에 의하여 그 전제되는 법률사실에 존재하는 하자에 대한 주장을 할 수 없게 하는 효력을 말한다. 주식회사의 설립등기 후에는 그 보완적 효력으로 주식인수인은 주식청약서의 요건흠결로 인한 인수의 무효 또는 사기, 강박 등을 이유로 그 인수를 취소하지 못한다(제320조 제1항, 제427조).

(3) 부수적 효력

등기가 어떤 행위의 허용 또는 면책의 기준의 되는 경우에 이를 부수적 효력이라고 한다. 예를 들어 주식회사는 설립등기 후에만 주권을 발행할 수 있고(제355조 제2항), 합명회사․합자회사의 사원은 퇴사등기 후 2년이 지나면 책임이 소멸하는(제225조 제1항, 제269조)것이 이에 해당한다.