법학과, 법학전문대학원, 로스쿨 등 쉬운 상법총론 요점 정리 6. 상호

제 4 장 商 號 상호

I. 의의

상호는 상인이 영업활동을 함에 있어서 자기를 표시하기 위해 사용하는 명칭이다.

-소상인에게는 상호에 관한 규정이 적용되지 않는다(제9조).

-상품을 표시하는 상표와는 다르다.

-‘명칭’이므로 문자로 표시되고 발음할 수 있는 것이어야 한다(cf. 상표와 서비스표는 기호 또는 도형으로 구성 가능)

 

II. 상호의 선정

 

1. 입법주의

(1) 자유주의

상호와 그 실체와의 합치를 요구하지 않으므로 상인은 어떠한 상호라도 자유로이 선정할 수 있다는 입법주의이다. 상인에게는 편하나 일반 대중의 오인을 불러 일으킬 위험이 있다.

 

(2) 진실주의

상호는 영업 내용, 영업주 또는 영업지 등의 실체와 일치하여야 한다는 입법주의이다. 일반 대중의 오인 염려는 없으나 상인의 영업 내용 또는 영업자의 변경시 종전 상호의 계속 사용에서 오는 이익을 상실하게 된다.

 

(3) 절충주의

 

2. 상법의 입장

상법은 상호선정에 관하여 상인의 편의와 거래상대방의 보호라는 요청 아래 상호자유주의를 원칙으로 하면서 일정한 경우 그 제한을 인정하는 방법을 채용하고 있다(자유주의적 절충주의).

(1) 상호 선정의 자유

제18조

 

(2) 상호 선정의 자유에 대한 제한

상호자유의 원칙을 인정하면서도 일반공중의 보호와 기업주체간의 이익조정을 위해 약간의 제한을 가하고 있다.

1) 회사의 상호

회사의 상호 중에는 회사의 종류를 명시해야 한다(제19조). 회사는 그 종류에 따라 조직 및 사원의 책임이 달라지므로 이것은 거래상대방에게 중대한 이해관계사항이기 때문이다. 따라서 회사는 그 종류에 따라 합명, 합자, 주식, 유한회사의 문자 사용해야 한다. 또한 은행업, 보험업, 신탁업 경영 회사→그 상호 중 은행, 보험, 신탁의 문자를 사용해야 한다(은행법 제14조, 보험업법 제8조 제2항, 자본시장법 제38조 제6항)

2) 회사 명칭의 사용 제한

회사가 아닌 상인은 상호에 회사임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다(제20조).

3) 상호 단일의 원칙(상호의 수)

동일한 영업에 대하여는 단일 상호를 사용하여야 한다(제21조 1항). 지점의 상호에는 영업소 소재지의 명칭 등 지점인 것을 나타내는 문자를 부가하여 본점과의 종속관계를 표시하여야 한다(제21조 2항).

4) 주체를 오인시킬 상호 사용의 금지(제23조)

5) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에 의한 상호사용 금지

국내에 널리 인식된 상호의 특별 보호(부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목)

6) 사회질서에 반하는 명칭의 사용금지

선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 명칭은 상호로 사용할 수 없다(상표법 제9조 제1항 4호).

 

III. 商號權

 

<사례> 1. X는 서울 중구에서 1960년도부터 ‘서라벌’이라는 상호로 한식점을 하고 있었으나 그 상호를 등기하지 않고 있었는데, Y가 2003년도에 이와 동일한 상호로 서울 강남구에서 한식점을 개업하면서 이 상호를 등기하였다. 이 경우 X는 Y에 대하여 어떠한 법적 조치를 취할 수 있는가? 2.. 만일 X가 위 상호를 등기하여 사용하고 있었던 경우에는 어떤 유리한 점이 있는가?

 

1. 의의 및 법적 성질

상호권은 상호사용권과 상호전용권으로 구분한다. 상법은 등기 여부와 상관없이 상인의 상호 사용을 보호하기 위하여 상호권을 인정하고 있다. 다만 그 보호의 정도는 등기의 전후에 따라 다르며, 등기 후에는 법률상 강한 보호를 받는다.

상호의 훼손은 인격권의 침해와 같은 결과를 초래하고 상호는 상인에게 경제적 이익을 주며 양도성이 있으므로, 상호권은 등기의 전후를 불문하고 인격권적인 성질을 포함하는 재산권으로 본다(다수설).

 

2. 상호사용권

상호사용권이란 상인이 자신이 적법하게 선정한 상호를 타인의 방해를 받지 않고 자유롭게 사용할 수 있는 권리이다. 헌법상 직업의 자유의 한 내용으로서 당연히 인정되는 것이고, 부정의 목적이 없는 한 타인이 이미 같은 명칭의 상호를 등기하였다고 하여도 그 사용에 지장이 없다.

 

3. 상호전용권

(1) 의의

상호권자는 타인이 부정한 목적으로 자신의 상호와 동일하거나 유사한 상호를 사용하지 못하게 할 수 있는 권리를 가지는데 이를 상호전용권이라고 한다.(제23조) 상호사용권과 마찬가지로 상호전용권도 등기 여부에 불문하고 모든 상호의 사용자에게 주어지는 권리이다.

(2) 미등기 상호의 상호전용권

1) 요건

미등기 상호를 사용하는 자가 상호전용권을 행사하려면 상대방이 자기의 상호로 오인할 수 있는 상호를 부정한 목적으로 사용하고 그로 인해 손해를 입을 염려가 있다는 사실을 입증하여야 한다.

➀ 부정한 목적

자기 영업을 타인의 영업으로 오인시킴으로써 그 타인의 상호가 가지고 있는 신용 및 경제적 가치를 자기의 영업에 유리하게 이용하려는 의도가 있는 것을 말한다. 부정한 목적의 판단에는 상인의 명성이나 영업의 규모 그리고 영업의 지역성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

➁ 오인가능성

영업주체를 오인시킬 수 있는 동일한 상호 또는 유사 상호를 사용하는 것을 말한다. 상호의 오인가능성은 상호의 업종, 고유명사 등 주요 부분을 비교하여 판단하되, 거래 통념을 고려하여 판단한다. 예를 들어 판례는 ‘동광전기주식회사’와 ‘동광전기공업주식회사’, 또는 ‘중앙성명철학관 총본부’와 ‘서울 중앙성명관 영남총본부’는 영업주체를 오인, 혼동시킬 수 있는 유사 상호로 보았다. 이에 반하여 서울 소재 보령제약주식회사가 운영하는 서울 ‘보령약국’과 ‘수원보령약국’은 서울이 아닌 수원에 개설되어, 고객이 단지 ‘보령’이라는 상호로 후자를 전자로 오인할 염려가 있는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

➂ 손해를 받을 염려

상호권자 아닌 타인이 상호권자와 동일하거나 유사한 상호를 사용하여 상호권자가 손해를 받을 염려가 있어야 한다.

2) 효과

➀ 상호사용 폐지청구

상호권자는 부정한 목적으로 자기와 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 자에 대하여 그 상호의 사용폐지를 청구할 수 있다(제23조 제2항) 상호 사용의 폐지 청구는 장래의 상호사용 금지 청구, 간판의 철거, 포장지 또는 인쇄봉투 등의 폐기, 상호등기의 말소청구 등 상호사용의 폐지에 필요한 모든 청구를 포함한다. 따라서 등기하지 않고 사용하고 있는 상인의 상호와 동일, 유사한 상호를 후에 등기하여 사용하는 자에게 부정목적이 있는 경우에는 미등기자가 그 사실을 입증하여 등기말소청구권을 행사할 수 있다.

➁ 손해배상청구

상호권자는 상호폐지청구권과 별도로 매출액 감소, 신용훼손 등의 손해가 발생한 경우 손해배상을 청구할 수 있다(제23조 제3항).

 

(3) 등기상호의 상호전용권

1) 요건

상호전용권은 상호의 등기 유무를 불문하고 인정되지만 등기상호의 경우에는 상호전용권을 보다 쉽게 주장할 수 있다. 즉 상호를 등기한 경우에는 미등기상호의 경우와 달리 i) 상대방의 부정한 목적이 추정되며, ii) 손해를 받을 염려의 유무와 관계없이 상호전용권을 행사할 수 있다. 그러나 이 경우에도 상대방이 사용하는 상호가 ‘주체를 오인시킬 수 있는’ 것임을 입증하여야 한다.

2) 효과

➀ 상호사용폐지청구(제23조 제2항)

➁ 손해배상청구(제23조 제3항)

➂ 등기배제청구(제22조)

타인이 등기한 상호는 동일한 특별시, 광역시, 시, 군에서 동종 영업의 상호로 등기하지 못한다(제22조). 이는 등기 상호의 경우에만 인정되는 효력으로서, 일정한 지역 내에서 동일한 상호가 등기되는 것을 사전에 배척할 수 있는 효력이 주어진다.

 

V. 기타

상호의 등기

상호는 등기할 수 있는데, 이에 의해 상인은 자기의 상호에 부착되어 있는 신용․고객 등을 유지할 수 있고 거래상대방은 특정한 상호가 어느 상인을 표시하는 것인지 알 수 있다. 회사의 상호는 설립 등기시에 반드시 등기해야 하는 사항이지만(강제사항), 개인 상인에 있어서는 상호를 등기할 것인지 않을 것인지는 자유이다(임의사항)

 

2. 상호의 양도

상호의 양도는 원칙적으로 영업과 함께 하는 경우에 한하여 인정된다(제25조 1항). 이것은 상호에 부가되어 있는 신용이 영업을 기초로 하고 있는 점과 상호만의 양도를 인정하면 양도인의 영업과 양수인의 영업이 혼동될 염려가 있기 때문이다. 따라서 이러한 위험이 없는 영업폐지의 경우에는 상호만의 양도가 가능하다.

 

3. 상호의 폐지와 변경

(1) 상호폐지의 의제(제26조)

등기상호가 2년간 정당한 사유없이 사용되지 않을 때에는 그 상호는 폐지된 것으로 의제된다.

(2) 이해관계인의 등기말소청구(제27조)

등기한 상호는 등기한 자가 폐지 또는 변경등기를 해야 하지만 폐지 또는 변경 후 2주 내에 등기가 없는 경우에는 다른 이해관계인도 등기의 말소를 청구할 수 있다(제27조).

 

제5절 명의대여자의 책임

 

제24조(명의대여자의 책임) 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다.

 

<사례> Y 건설회사는 X 건설회사의 허락하에 아파트 재건축 입찰에 X 회사의 이름으로 참가하여 낙찰을 받았다. Y 건설회사는 그 후 계속해서 X 회사의 이름으로 공사를 진행하면서 Z로부터 천만 원 상당의 건축자재를 공급받았다. Z는 X회사를 상대로 위 건축자재 대금의 지급을 청구할 수 있을까?

 

I. 의의

사회적 또는 특정 영업 분야에서 명성과 신용을 가지고 있는 자의 이름을 빌어 영업을 하거나 또는 행정관청의 특허나 면허 등을 받아야 하는 영업을 이미 면허받은 타인의 이름을 빌어 영업을 하는 경우 명의대여가 이용되고 있다. 이처럼 명의차용자가 명의대여자의 이름으로 거래를 한 경우, 차용자가 이행할 자력이 없는 경우 명의대여자를 영업주로 믿고 거래한 상대방에 대하여 예측 못한 손실이 발생할 수 있다.

따라서 상법은 타인(명의차용자)의 영업에 자기의 성명․상호를 사용할 것을 허락한 자(명의대여자)는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 자에 대하여 명의차용자와 연대하여 그 책임을 부담하도록 규정한다(제24조). 이것은 거래안전의 필요에서 외관보호법리 또는 금반언의 원칙에 의하여 명의대여자의 연대책임을 법정한 것이다.

 

II. 책임발생의 요건

1. 명의 사용의 허락(외관 부여)

명의대여자의 주요한 책임 원인은 다른 사람에게 자기의 성명, 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 데 있다. 명의 사용의 ‘허락’에는 명시적, 묵시적 허락이 모두 해당한다. 명의 사용에 대한 허락이 있으면 족하고 명의 사용의 대가 유무 또는 허락의 적법 여부는 영향을 미치지 않는다.

그러나 타인이 자신의 성명 또는 상호를 사용하는 것을 알면서도 이를 방치하는 부작위에 대해서는, 단순한 부작위만으로는 부족하고 명의대여자가 사용료를 받았다든가 하는 부가적 사정이 있어야만 묵시적 허락으로 볼 수 있다는 견해가 다수설이다.

 

2. 거래행위에서의 명의의 사용(외관의 존재)

거래통념상 명의차용인의 영업에 관하여 명의대여자를 영업주체로 오인할 수 있을 만한 외관이 존재해야 한다. ‘성명 또는 상호’ 등 거래 통념상 대여자의 영업으로 오인하기에 적합한 명칭이면 적용된다. 따라서 명의대여자의 아호, 예명, 약칭 등도 포함된다.

명의대여자의 성명 또는 상호에 더하여 (명의대여자의 영업과 종속적 관계를 표시하는) 부가적 명칭을 사용한 경우에는 구체적인 사건에서 명의대여자의 영업으로 오인할 가능성이 있는지에 따라서 명의대여 여부가 결정된다. 판례는 명의대여자의 성명 또는 상호에 지점, 영업소, 출장소, 현장사무소 등의 명칭을 부가한 경우에는 명의대여를 인정하였다. 반면에 명의대여자의 성명 또는 상호에 대리점이라는 호칭을 부가한 경우에는(예. ; B 주식회사→ B 주식회사 대리점) 타인(B)의 영업으로 오인할 만한 표시라고 볼 수 없다는 이유를 들어 명의대여를 인정하지 않았다.

 

 

3. 명의대여자와 명의차용자의 요건

명의대여자는 반드시 상인일 필요가 없다. 따라서 상인이 아닌 개인이나 국가, 지방자치단체도 명의대여에 대하여 본조에 의한 책임을 질 수 있다. 이에 반하여 명의차용자는 상인이어야 한다. 왜냐하면 타인에게 자기의 명의를 ‘영업’에 사용할 것을 허락한 경우에 명의대여자의 책임이 인정되기 때문이다.

 

4. 상대방의 선의

상대방이 명의차용자와 영업상 거래를 함에 있어서 명의대여자를 영업주로 오인했어야 한다. 따라서 상대방(제3자)이 그 거래행위가 명의대여자와는 별개로 행해진 명의차용자의 거래행위임을 알고 있었던 경우(악의)에는 대여자의 책임이 생기지 않는다. 상대방이 선의이나 중대한 과실이 있는 때에도 명의대여자는 책임을 지지 않는다.

 

III. 책임의 내용

명의대여자는 명의차용자의 ‘영업 거래에 의해 발생한 채무에 대하여’ 명의사용자와 연대하여 변제할 책임이 있다.