법학과, 법학전문대학원, 로스쿨 등 상법총론 요점 정리 1. 상법 서론

제1편 상법 서론

I. 상법의 개념

1. 형식적 의의의 상법

‘상법’이라는 명칭을 가진 제정성문법규(상법전)

상법전의 구성과 주요 내용

제1편 총칙(1조-45조):기업조직(개인기업, 법인기업)

제2편 상행위(46조-168조의10):기업활동

제3편 회사():기업(회사)조직과 활동

제4편 보험():기업(보험업)활동

제5편 해상():기업(해상기업)활동과 조직

부칙

 

2. 실질적 의의의 상법

상법은 어떠한 생활관계를 대상으로 하는가? 상법이 규율하는 생활관계가 특수성을 가질 때 독립된 법역을 구성하게 되므로, 상법의 대상 결정은 상법의 자주성과 관련된다.

상법의 대상은 기업이고, 실질적 의의의 상법은 기업에 관한 특별사법(기업법설)으로 보는 것이 다수설임(형식적 의의의 상법+ 주식회사의 외부감사에 관한 법률, 자본시장 및 금융투자업법, 은행법, 보험업법, 신탁업법, 어음법, 수표법 등)

 

II. 상법의 지위

1. 상법과 민법의 관계

민법은 사법적 법률관계를 일반적으로 규율하는 법규임에 비하여, 상법은 기업적 법률관계를 규율하는 특수한 법규이므로 양자는 일반법과 특별법의 관계이 있다. 그리하여 어떤 사안에 관해 상법에 규정이 있으면 그에 의하여 규율되지만, 규정이 없으면 민법 규정이 적용된다.

상법 규정은 민법과 전혀 별개 또는 독립의 제도를 창설하는 규정과, 민법상 이미 존재하는 제도를 특수화 하는 규정으로 이루어진다.

 

2. 상법의 자주성

(1) 민상법통일론

 

(2) 민법의 商化

3. 상법의 특성

1. 영리주의

2. 간이 신속주의

3. 공시주의

4. 책임의 가중주의

5. 정형주의

6. 사적 자치의 확장

7. 외관신뢰보호의 원칙(금반언의 원칙)

8. 세계적 통일성

 

III. 상법의 법원(法源)

 

1. 법원의 종류

법원이란 법률의 존재형식을 말한다. 실질적 의의의 상법은 상법전이라는 형식으로만 존재하는 것이 아니라 기타의 형식으로도 존재하는데, 이를 밝히는 것이 상법의 법원문제이다.

(1) 제정법 - 상법전, 상사특별법, 상사조약 등

(2) 상관습법 - 상관습이 상당기간 되풀이되고 그러한 관행이 다수인에 의하여 법적인 확신을 받음으로써 제정법과 마찬가지의 지지를 받게 된 것을 말한다.

(3) 상사자치법 - 회사의 정관과 같이 단체가 그의 조직 및 구성원에 관하여 자주적으로 제정하는 자치법규를 말한다.

(4) 보통거래약관 - 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용을 말한다. 보통거래약관은 그 자체가 법규범이 될 수는 없고(∴법원성 없음), 기업이 약관에 의한다는 점을 밝히고 또 고객이 볼 수 있게 약관을 제시하여 약관에 따른다는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있는 경우에 한하여 개별계약의 내용이 될 수 있다.

5) 판례, 학설, 조리

 

2. 적용순서

상법 제1조는 상법의 법원을 모두 열거한 것이 아니라 상관습법을 상법의 법원으로 예시하고 상사에 관한 법적용 순서를 정한 것이다. 특별법은 일반법에 우선 적용한다는 기준을 고려할 때 상사에 관하여는 상사특별법 – 상법전 -상관습법 – 민법의 순서로 적용된다.

 

V. 상법의 효력

1. 시간 - 신법은 구법에 우선하는 원칙과 특별법은 일반법에 우선하는 원칙이 적용된다.

2. 장소 - 상법은 원칙적으로 대한민국의 전 영토에 적용된다. 그러나 상거래가 국제적으로 이루어지는 경우에는 어느 나라의 상법을 적용할 것인지가 문제되는데, 이러한 경우에는 섭외사법에 의하여 준거법이 결정된다.

3. 사람 - 대한민국 국민 전원에 대해 적용되지만, 대한민국 국민과 외국인 사이의 국제거래에 대해서는 섭외사법이 준거법을 정하게 된다.

4. 사항 - 당사자 쌍방의 행위가 모두 상행위인 쌍방적 상행위에는 당연히 상법이 적용되며, 일방의 행위만이 상행위이고 다른 일방의 행위는 상행위가 아닌 일방적 상행위에도 상법이 적용된다(제3조).