증권, 주린이, 경영 등 주식 투자전 알면 좋은 주식회사법 강의 요점 정리 3. 주식회사의 설립

3장. 주식회사의 설립

<주요용어>

발기인 ; 정관을 작성하고 기명날인 또는 서명한 자로서, 그 정관에 발기인으로 성명·주민등록번호 및 주소가 기재된 자

설립중의 회사 ; 회사의 성립(설립등기) 이전에 어느 정도 회사로서의 실체가 형성되었을 때부터 설립등기에 이르기까지의 단계에 대해서 사회적 실체성을 인 정한 개념

정관(定款) ; 실질적 의미로는 회사의 조직과 활동에 관하여 규정한 근본규칙을 말하고, 형식적으로는 이 근본규칙을 기재한 서면

임의적 기재사항 ; 상법에 규정이 없더라도 강행법규 또는 주식회사의 본질에 반하지 않는 한 정관에 기재 할 수 있는 사항

전액납입주의 ; 발기인이 설립시 발행하는 주식의 총수를 인수하여야 하며, 인수 후에는 지체 없이 납입기일을 정하여 인수가액 전액을 납입하여야 하는 것

주식청약서주의 ; 모집설립에서 발기인은 일정한 사항을 기재한 주식청약서를 작성하고, 주식의 청약은 반드시 주식청약서에 의하여야 한다는 것

가장납입(假裝納入) ; 주금을 납입하지 않고 납입된 것으로 가장하여 설립절차를 마치는 것

창립총회 ; 모집설립에서 주식인수인으로 구성되는 설립중의 회사의 최고의사결정기관이며, 성립후의 주주총회에 해당하는 것

인수담보책임 ; 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립 후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나, 주식인수의 청약이 취소된 때(행위무능력 또는 사해행위의 취소의 경우)에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다는 것

납입담보책임 ; 회사성립 후 인수가액의 전액을 납입하지 아니한 주식이 있는 경우 발기인은 연대하여 납입할 의무가 있다는 것

유사발기인 ; 정관에 발기인으로서 기명날인은 하지 아니하였으나 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재할 것을 승낙한 자

 

1. 특색 : 주식회사는 자본단체(물적회사)로서 합명회사와 같은 인적회사에 비교해보면, 주식의 인수라는 절차가 필요하고, 설립경과의 조사라는 절차가 있으며, 발기인의 제도가 존재하는 점, 설립에 관한 규정이 대부분 강행규정이라는 점 등이 주식회사설립의 특색이라고 할 수 있다.

 

2. 설립방법

1) 발기설립 : 발기인들만으로 주주를 구성하고, 주식회사 설립시에 발행하는 주식의 전부를 발기인이 인수하여 회사를 설립하는 방법이다.

2) 모집설립 : 주식회사 설립시에 발행하는 주식 중 일부만을 발기인이 인수하고, 나머지 주식은 따로 주주를 모집하여 인수시키는 방법이다.

3) 법적인 의미에서 발기인은 ‘정관을 작성하고 기명날인 또는 서명한 자로서, 그 정관에 발기인으로 성명ㆍ주민등록번호 및 주소가 기재된 자’이다.

 

3. 설립중의 회사 : 회사의 성립(설립등기) 이전에 어느 정도 회사로서의 실체가 형성되었을 때부터 설립등기에 이르기까지의 단계에 대해서 사회적 실체성을 인정한 개념이다.

1) 설립중의 회사와 성립 후의 회사는 실질적으로는 동일한 것이므로 발기인이 회사기관의 지위에서 권한 내의 행위로서 회사설립을 위하여 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 설립중의 회사에 총유의 형식으로 귀속하였다가 특별한 이전행위 없이 성립 후의 회사로 이전된다.

 

4. 설립절차 : 정관이란 실질적 의미로는 회사의 조직과 활동에 관하여 규정한 근본규칙을 말하고, 형식적으로는 이 근본규칙을 기재한 서면을 말하는데, 회사설립시의 최초의 정관을 원시정관(原始定款)이라 한다.

1) 절대적 기재사항 : 회사정관으로서의 효력을 갖기 위해서 반드시 기재해야만 하는 사항으로서, 만일 기재가 없거나 위법인 경우에는 정관 자체가 무효로 되는 사항이 절대적 기재사항이다.

2) 상대적 기재사항 : 정관에 기재하지 않아도 정관 자체의 효력에는 영향을 미치지 않지만, 정관에 기재하여야 주주와 회사에 대해서 효력이 발생하는 사항으로서, 상대적 기재사항 중에서 회사설립과 관련하여 중요한 한 것이 상법 제 290조에 규정된 변태설립사항(變態設立事項)이다.

3) 변태설립사항 : 회사의 재산적 기초를 위태롭게 할 염려가 있는 사항으로서 ‘위험한 약속’이라고도 한다.

4) 임의적 기재사항 : 상법에 규정이 없더라도 강행법규 또는 주식회사의 본질에 반하지 않는 한 정관에 기재할 수 있는 사항을 말한다.

5) 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다. 다만, 소규모회사(자본금 총액이 10억원 미만인 회사)를 발기설립하는 경우에는 공증의무가 면제되어 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다.

6) 설립시 발행하는 주식의 종류와 수 등 구체적인 주식발행사항에 대해서 정관에 정해진 바가 없으면 발기인 전원의 동의로 결정하여야 한다.

 

5. 발기설립절차 : 발기인만으로 주주를 구성하는 설립방법이기 때문에 발기인이 설립시 발행하는 주식의 총수를 인수하여야 한다.

1) 발기인이 납입을 지체하면 강제집행을 하여야 하고, 모집설립에서 인정되는

실권절차는 발기설립에서는 인정되지 않는다.

2) 금전출자의 납입 및 현물출자의 이행이 완료된 때에는 발기인은 지체없이

이사와 감사를 선임하여야 한다.

3) 이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.

 

6. 모집설립절차

모집설립이라고 하더라도 발기인은 반드시 주식을 인수하여야 하므로, 설립시 발행하는 주식의 총수 중에서 적어도 1주 이상을 발기인이 인수하여야 한다.

1) 발기인은 일정한 사항을 기재한 주식청약서를 작성하고, 주식의 청약은 반드시 주식청약서에 의하도록 하고 있다(주식청약서주의).

2) 가설인의 명의로 주식인수를 청약하거나 또는 타인의 승낙없이 타인의 명의로 주식인수의 청약을 한 경우에는 실제로 주식인수의 청약을 한 사람을 주식인수인으로 보고, 그에게 납입의무를 지우고 있다.

 

3) 가장납입이란 주금을 납입하지 않고 납입된 것으로 가장하여 설립절차를 마치는 것으로서, 회사의 자본충실을 기하기 위해서는 주금의 납입이 현실적으로 이루어져야 하는데, 가장납입이 있게 되면 회사의 자본충실을 저해할 수 있기 때문에 이를 규제하고 있다.

4) 모집설립에서 주식인수인이 납입을 하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 실권통지를 하고, 주식인수인이 그 기일내에 납입을 하지 아니한 때에는 주식인수인은 권리를 잃으며, 발기인은 다시 그 주식에 대한 주주를 모집할 수 있다.

 

5) 창립총회는 주식인수인으로 구성되는 설립중의 회사의 최고의사결정기관이며, 성립후의 주주총회에 해당한다.

 

7. 설립등기 : 주식회사의 설립절차는 설립등기로써 종료하고, 회사는 법인격을 취득하고 상인자격을 취득한다.

 

8. 설립의 하자 : 주식회사에 관하여서는 설립취소의 제도를 인정하지 않고, 설립무효의 소만을 인정하여 무효의 주장자, 제소기간, 방법 등을 제한함과 동시에 무효판결의 효과를 소급하지 않는 것으로 하고 있다.

 

9. 설립관여자의 책임 :

1) 발기인은 회사가 성립한 경우 회사에 대해서 자본충실책임(인수담보책임과 납입담보책임)과 손해배상책임을 부담하고, 발기인이 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 때에는 제3자에 대하여도 연대하여 손해배상책임을 부담한다.

2) 유사발기인은 발기인으로서의 직무권한은 없으므로 임무해태는 문제되지 아니하고, 회사가 성립한 경우에는 자본충실책임만을 부담한다.

 

<강의 기출연습>

1. 방송대 법학과 졸업한 甲은 2012년 9월 상법상 주식회사의 설립을 목표로 하여 설립절차를 진행하고 있다. 甲이 설립하려는 회사가 주식회사라면, 상법에서 요구하는 최저자본금은 얼마인가?

1) 5천만원 2) 1억원 3) 3억원 4) 최저자본금에 대한 규제가 없다

☞ 종래 상법에서는 주식회사의 설립과 존속에서 최저자본금제도를 도입하여 5,000만원이라는 최저자본금은 정관의 변경으로도 감소시키지 못하도록 하여왔으나, 2009년 개정 상법에서 이러한 제한을 폐지하였다(상법 제329조 제1항 삭제).

 

2. 방송대 법학과 졸업한 甲은 2012년 9월 상법상 주식회사의 설립을 목표로 하여 설립절차를 진행하고 있다. 甲은 현행 상법에 따른 주식회사의 설립방법을 찾아보았다. 상법에 따라 주식회사를 설립하기 위해서 몇 명의 발기인이 있어야 하는가?

1) 甲 혼자로도 가능하다. 2) 甲을 포함해서 3인의 발기인이 있어야 한다.

3) 甲을 포함해서 5인의 발기인이 있어야 ~ 4) 甲을 포함해서 7인의 발기인이 있어야~ .

☞ 현행 상법에 따르면, 1인 발기인에 의한 주식회사설립도 가능하다

 

3. 방송대 법학과 졸업한 甲은 2012년 9월 상법상 회사설립을 목표로 하여 설립절차를 진행하고 있다. 甲이 주식회사를 설립하려면 정관작성부터 하여야 한다. 이때 정관에 반드시 기재하여야 하는 절대적 기재사항에 해당하는 것은?

1) 주권의 종류 2) 본점의 소재지 3) 영업연도 4) 주식명의개서절차

☞ 주식회사 설립시 정관의 절대적 기재사항으로는 목적, 상호, 회사가 발행할 주식의 총수, 액면주식 발행시 1주의 금액, 회사설립시 발행하는 주식의 총수, 본점의 소재지, 회사가 공고하는 방법, 발기인의 성명ㆍ주민등록번호ㆍ주소 등이다.

 

4. 방송대 법학과 졸업한 甲은 2012년 9월 상법상 회사설립을 목표로 하여 설립절차를 진행하고 있다. 甲이 작성하는 정관에 기재하여야 하는 사항 중에서 변태설립사항에 해당하지 않는 것은?

1) 현물출자 2) 재산인수 3) 대표이사의 보수 4) 발기인의 특별이익

☞ 상법에서 정하고 있는 변태설립사항은 발기인의 특별이익, 현물출자, 재산인수, 설립비용 및 발기인의 보수 등이다.

 

5. 다음 중에서 발기설립의 절차에 대한 설명으로 잘못된 것은?

1) 발기인이 설립시 발행하는 주식의 총수를 인수하여야 한다.

2) 발기인의 주식인수에 따른 출자이행은 금전출자만 인정된다.

3) 출자이행이 완료된 후에 발기인이 이사와 감사를 선임한다.

4) 이사와 감사는 취임후 설립경과를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.

☞ 발기인의 주식인수에 따른 출자이행은 금전출자와 현물출자가 모두 인정된다.

 

6. 다음 중에서 모집설립의 절차에 대한 설명으로 올바른 것은?

1) 발기인은 설립시 발행하는 주식 중에서 적어도 1주 이상을 인수하여야 한다.

2) 주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 구두 또는 서면으로 주식청약을 할 수 있다.

3) 주식청약에 대한 배정방법을 미리 공고하지 않으면 자유로이 배정할 수 없다.

4) 주식인수가액을 발기인에게 직접 납입을 하여도 유효하다

☞ ② 주식청약은 일정한 사항을 기재한 주식청약서를 작성하여 하여야 한다.

③ 주식인수의 청약에 대해서 배정방법을 미리 공고하지 않은 이상 자유로이 배정 가능.

④ 납입은 주식청약서에 기재된 납입장소에 하여야 한다. 발기인에게 직접 납입을 하면 납입의 효력이 없다.

 

7. 다음 중에서 주식회사 설립등기의 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

1) 회사가 성립하며 법인격을 취득한다.

2) 주식인수의 무효나 취소가 허용된다.

3) 권리주 양도제한이 해제된다. 4) 발기인이 자본충실의 책임을 부담한다.

☞ 주식인수인은 회사성립 후에는 주식청약서의 요건 흠결을 이유로 인수의 무효를 주장하거나 사기·강박·착오를 이유로 그 인수의 취소를 주장하지 못한다.

 

8. 다음 중에서 주식회사 설립무효의 소의 제기권자가 아닌 것은?

1) 주주 2) 이사 3) 감사 4) 검사인

☞ 주식회사 설립무효의 소는 주주, 이사, 감사에 한하여 회사성립일로부터 2년 내에 소로써만 주장할 수 있다.