법학과, 법학전문대학원, 로스쿨 등 쉬운 상법총론 요점 정리 11. 익명조합

제 11 장 익명조합(匿名組合)

 

사례) 공무원 A는 자신의 친구 B가 운영하는 유흥업소에 자금을 출자하고 경영에는 관여하지 않되 그로 인한 이익을 분배받기로 하였다. B는 유흥업소를 운영하면서 주류판매업자 C에게 약 300만원 상당의 외상 채무를 부담하였으나, 이를 갚을 자력이 없다. 이 경우 C는 A에게 위 외상 채무를 부담할 것을 청구할 수 있는가?

 

I. 의의

당사자 일방(익명조합원)이 상대방(영업자)의 영업을 위하여 출자를 하고, 상대방이 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약이다(제78조). 익명조합 계약은 익명조합원의 출자와 영업주의 이익 분배를 계약의 요소로 한다. 만일 당사자 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하더라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 다지지 않고 정기적으로 일정 금액을 지급하기로 약정한 경우는 설사 이익이라는 명칭을 사용하였다고 하더라고 익명조합 약정이라고 할 수 없다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결).

익명조합은 자본은 있으나 스스로 영업활동을 할 수 없는 자본가와 경영수완은 있으나 자금이 없는 경영자를 결합시켜 영업을 가능케 하는 기업 형태이다. 실질적으로는 회사와 같은 공동기업의 한 형태이나 출자자는 배후로 숨어버리고 영업자만이 대외적으로 활동을 하기 때문에 법률적으로는 영업자의 개인기업이다.

 

II. 법적성질

상법상 특수한 계약

 

III. 당사자의 자격

익명조합원은 제한이 없으나, 영업자는 성질상 상인이어야 한다.

 

IV. 내부관계

1. 익명조합원의 의무

(1) 출자의무

금전 기타의 재산을 출자해야 하며, 노무나 신용은 제외된다(제86조, 제272조).

익명조합원이 출자한 재산은 영업자의 재산에 귀속된다(제79조). 즉 익명조합원이 출자한 재산은 법률적으로 영업자의 완전한 단독 재산이 되므로, 외부 관계에서 영업자의 책임 재산을 구성하며, 영업자가 그 출자재산을 함부로 처분하거나 소비하더라도 횡령죄나 배임죄의 주체가 되지 않는다.

(2) 손실분담의무

영업상 손실 분담은 익명조합 계약의 본질적 요소가 아니다. 따라서 영업자의 영업의 결과 이익이 나지 않고 손실이 났다고 하더라도, 익명조합원은 이를 분담하지 않아도 된다는 말이 된다. 그러나 경제적 공동사업의 성질상 당사자 사이에서 손실부담 약정을 하는 경우가 대부분일 것이다. 따라서 익명조합 계약에서 반대의 특약이 없는 한 손실분담의 약정이 있는 것으로 추정한다. 손실분담 비율에 관한 특약이 없으면 이익분배 비율과 같다.

(3) 지위 양도 금지의무

익명조합원은 영업자의 동의 없이는 그 지위를 타인에게 양도할 수 없다.

 

2. 익명조합원의 권리

(1) 업무집행 청구권

익명조합에서 영업자는 익명조합원의 출자를 자신의 재산으로 귀속시켜 그 재량대로 영업을 하므로, 익명조합원으로서는 경제적으로 불안하기도 하다. 그리하여 익명조합원은 계약에 따른 영업행위를 영업자가 개시·운영·보고하도록 청구할 권리가 있다. 이에 대하여 영업자는 선량한 관리자의 주의의무를 기울여 업무를 수행하여야 한다.

(2) 이익분배청구권

익명조합원은 익명조합 계약의 효력으로써 영업자가 영업을 하여 결산을 한 결과 발생한 이익을 약정대로 분배받을 권리가 있다. 이익분배의 비율은 계약에서 정한 것이 있으면 그에 의하고, 그것이 없을 때에는 출자액의 비율에 의한다.

(3) 감시권

익명조합원은 경영에 직접 참가할 수 없는 대신 영업자의 업무집행을 감시할 수 있는 권한이 있다. 그리하여 회사의 회계장부를 비롯한 서류들을 열람하고 회사의 업무와 재산 상태를 검사할 수 있다(제277조 제1항).

 

V. 외부관계

1. 영업자와 제3자와의 관계

익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다(제79조). 익명조합은 법률상 영업자의 단독 영업으로 처리되므로, 외부의 제3자와 거래한 결과 발생하는 모든 권리·의무는 영업자에게만 귀속된다.

 

2. 익명조합원과 제3자와의 관계

익명조합원은 대외적으로 제3자와 어떠한 권리·의무 관계도 없고, 특약이 없는 한 영업자를 대리할 권한도 없다. 따라서 원칙적으로 익명조합원은 영업자와 거래한 제3자에 대하여 책임이 없다. 다만 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나, 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대해 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다(제81조). 이는 외관주의 법리에 따라 책임을 부담시키는 것이고, 명의대여자 책임(제24조)의 특별 규정이다.