법학과, 법학전문대학원, 로스쿨 등 쉬운 상법총론 요점 정리 3. 상인능력과 영업능력 등

제2절 상인능력과 영업능력

 

I. 상인자격의 취득과 상실

상인자격을 취득할 수 있는 법률상의 지위를 상인능력이라고 한다. 권리능력자 중에서 자연인과 영리법인(=회사)은 누구나 상인능력을 가진다. 상인자격을 취득하게 되면 상법의 적용을 받게 되므로 이들의 경우에는 언제 상인자격을 취득하고 상실하는지가 중요하다. 이에 반하여 비영리법인의 경우에는 그 설립 목적이 영리에 있는 것이 아니므로 상인능력이 인정될 수 있는지 여부가 문제된다.

 

1. 자연인의 상인자격

(1) 취득

자연인은 생존한 동안 권리능력이 있으므로, 원칙적으로 생존한 동안 아무 제한 없이 자기의 의사에 기하여 상법 제4조(당연상인) 또는 제5조(의제상인)의 요건을 구비함으로써 상인자격을 취득한다.

그렇다면 언제 상법 제4조 또는 제5조의 요건을 구비하였다고 볼 것인가가 문제된다. 우리 나라의 다수설은 ‘영업행위를 개시한 때’에 상인자격을 취득한다고 보며, 이때의 ‘영업행위’에는 영업의 목적 자체인 행위만이 아니라 개업준비행위(점포의 임차, 영업자금의 차입, 상업사용인의 고용 등)를 포함한다고 본다. 즉 자연인은 영업의 준비행위를 통하여 ‘영업의사가 객관적으로 나타났을 때’에 상인자격을 취득한다.

(2) 상실

자연인은 사망, 영업의 폐지 또는 양도에 의해 상인자격을 상실한다. 영업의 폐지는 실제로 영업활동을 종료한 것을 의미하며, 대외적인 폐업의사만으로는 상인자격을 상실하지 않는다.

 

2. 법인의 상인자격

(1) 영리법인(회사)

회사는 당연히 그 설립 목적이 영리에 있다. 따라서 회사가 설립등기에 의하여 법인격을 취득하면, 이 때부터 당연히 상인 자격을 취득한다.

회사는 법인격의 소멸과 함께 상인의 자격도 상실한다. 회사가 해산하더라도 청산이 사실상 종결될 때까지 법인격을 가지므로, 그 때까지 상인의 자격도 유지된다.

 

(2) 비영리법인 중에서 공익법인(학술, 종교, 자선 등과 같은 공익사업을 목적으로 하는 사단법인 또는 재단법인)은 그 목적인 공익을 수행함에 필요하거나 유익한 경우에는 영업을 할 수 있다고 보는 것이 통설이다. 따라서 공익법인이 부수적으로 수익 사업을 하는 경우 그 범위 내에서는 상인 자격이 인정된다.

 

(3) 공법인 중에서 일반 공법인(국가 또는 지방자치단체)은 부수적으로 영업활동(수익사업)을 하는 범위 내에서는 상인자격이 있다는 것이 통설이다. 그러나 농어촌공사 등과 같은 특수 공법인은 상인 자격이 인정되지 않는다는 것이 다수설이다.

 

II. 영업능력

총설

상인으로서의 법적 지위(상인능력)을 가졌다고 하여도 현실적으로 영업행위를 유효하게 하려면 적절한 판단능력이 있어야 하며, 이에 따라 요구되는 것이 영업능력이다. 즉 영업능력이란 단독으로 유효하게 영업행위를 할 수 있는 법률적 지위를 말한다. 위에서 본 상인능력이 민법상의 권리능력(권리를 취득하고 의무를 부담할 수 있는 지위 내지 자격)에 대비된다면, 영업능력은 민법의 행위능력(단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 내지 자격)에 대비된다.

회사의 경우에는 상인능력과 함께 언제나 영업능력이 인정되기 때문에, 특별히 문제될 것이 없다. 그러나 자연인의 경우에는 상인능력을 가졌더라도 다시 영업능력을 갖추었는지를 추가적으로 살펴 볼 필요가 있다.

 

2. 자연인의 영업능력

자연인이 영업능력이 있는지 여부는 민법 규정이 기본적으로 적용된다. 따라서 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인으로 구분되는 제한능력자의 행위능력을 규정한 민법 규정이 기본적으로 적용되며, 이에 더하여 영업활동의 특수성을 감안하여 약간의 특칙을 두고 있다.

(1) 미성년자

① 민법-미성년자는 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 인정된다(제8조 제1항, 제10조). 즉 미성년자는 허락 받은 영업 범위 내에서 자신이 직접 영업을 하거나 법정대리인이 그 영업행위를 대리할 수 있다.

② 상법

미성년자가 영업을 하는 경우 일정한 사항을 상업등기부에 등기하도록 규정하고 있다. 예를 들어 법정대리인은 영업을 허락할 때 영업의 종류를 특정하여야 하고, 이는 등기사항이다(상법 제6조).

 

(2) 기타

피한정후견인과 피성년후견인의 영업능력에 대하여는 상법에 특별 규정을 두지 않았다.

 

제3절 영업의 제한

기본적으로 모든 국민은 직업선택의 자유(헌법 제15조)가 있으므로 누구나 영업의 자유를 가지지만 이에도 한계가 있다.

 

1. 공법상의 제한

음란물과 마약 같은 공익상의 이유와 전기와 통신과 같은 국가재정상의 이유로 영업이 금지되는 경우가 있다.

 

2. 사법상의 제한

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되지 않는 범위 내에서 당사자간에 일정한 영업을 하지 않을 것을 약정하는 경우는 유효하다.

나아가 상법은 일정한 자(영업양도인, 상업사용인, 이사 등)에게 일정 범위 내에서 경업금지의무를 부과하고 있다. 이는 영업주나 영업양수인의 영업 기회가 부당하게 침해당하는 것을 방지하기 위함이다.