법학과, 법학전문대학원, 로스쿨 등 상법총론 요점 정리 2. 상법총칙

제2편 상법총칙

<상법 제1편 총칙의 구성>

제1장 통칙

제2장 상인-기업의 주체

제3장 상업사용인-기업의 인적 설비

제4장 상호-상인의 영업상의 명칭

(영업소)-상인의 영업활동의 장소적 중심

제5장 상업장부-상인의 영업활동의 기록

제6장 상업등기-기업의 공시

제7장 영업양도-기업 주체의 변경

 

제1장 기업의 주체-상인

 

제1절 상인의 의의 및 종류

 

I. 상인의 의의

상거래(기업생활관계)에서 발생한 법률효과의 귀속주체

 

II. 상인의 종류

 

1. 당연상인(고유상인 또는 실질상인)

제4조(당연상인) 자기 명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.

 

(1) 자기 명의

자기 명의로 상행위를 한다는 것은 그 결과 발생하는 권리·의무의 귀속 주체(⇒법률상 주체)가 된다는 뜻이다. 즉 자기 명의란 손익의 귀속 주체(=경제상 주체)를 의미하는 자기 계산과 다른 개념이다.

권리의무의 주체가 되는 이상 영업행위를 직접 자신이 해야 하는 것은 아니며<A가 던킨 도너츠 가게를 차린 후 아르바이트 학생을 시켜서 도너츠를 판매하는 경우 누가 상인인가?→ >, 영업 자본이 누구의 것이든<아내가 남편의 재산을 가지고 영업을 하는 경우는?→ > 영업상 이익이 누구에게 귀속되든 상관없다.<미성년자인 아들이 영업으로 인한 이익을 아버지에게 주는 경우(즉 부의 계산으로 영업을 하는 경우)→ >

또한 권리의무의 주체가 된다는 것은 행정관청에 대한 신고명의인이 되거나 납세 명의자가 되는 것과도 무관하다.<남편이 아내 명의로 사업자등록을 하고 사실상 남편이 권리의무의 주체로서 거래를 하는 경우→ >

(2) 기본적 상행위

제46조 (기본적 상행위) 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다.

 

1) 의의

당연상인의 개념을 정하는 상행위로서, 제4조에서 말하는 상행위란 상법 제46조에 한정적으로 열거되어 있는 22가지의 행위(기본적 상행위)와 특별법(신탁법 제4조, 담보부사채신탁법 제23조 제2항)에 의하여 상행위로 규정되어 있는 행위를 말한다.

상법 제46조에 열거된 행위를 영업으로 할 때 비로소 상행위가 되므로 영업적 상행위라고도 한다.

2) 종류

➀ 동산, 부동산, 유가증권 기타 재산의 ‘매매’(제46조 제1호)

➁ 제2호 내지 제18호

➂ 제19호-제22호(신종 상행위)

제19호 기계·시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위(금융리스업): 리스업자가 리스이용자에게 특정 물건을 일정 기간 대여하고 그 대가를 정기적으로 분할 지급받음으로써 그 투자금을 회수하는 것을 내용으로 하는 계약

제20호 상호·상표 등의 사용 허락에 의한 영업에 관한 행위(가맹업, 프랜차이즈): 프랜차이즈이용자가 프랜차이즈제공자의 관리하에 제공자의 상표, 상호 등의 영업표지를 이용자 자신의 영업을 위하여 이용하고 이에 대하여 일정한 대가 지급을 약정한 계약

제21호 영업상 채권의 매입, 회수 등에 관한 행위(채권매입업, 팩토링): 팩토링업자가 거래 기업으로부터 그의 채무자에 대한 매출채권을 양수하고 그 채권의 회계관리, 회수 또는 금융제공을 해 주기로 하는 계약

제22호 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 자금결제 업무의 인수

 

(3) 영업성(제46조 본문)

영업으로 한다는 것은 이익을 목적으로 일정한 계획에 따라서 동종의 행위를 계속적으로 반복하는 것을 뜻한다.

1) 영리성

이윤 추구를 의미하며 현실적으로 이익이 발생하는 것과 무관하다.

2) 동종행위의 반복

계속적 의도에서 이루어져야 하나, 기간의 長短은 불문한다(예. 해수욕장의 한철 장사).

3) 영업의사

상인 자격의 유무에 따라 적용 법규가 달라져 그와 거래하는 자의 이해관계에 영향을 미치기 때문에, 외부에서 영업의사를 인식할 수 있어야 한다. 보통 점포 마련이나 종업원의 고용과 같은 행위(개업준비행위)가 있으면 영업의사가 대외적으로 인식된다고 본다.

4) 예외

오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 상행위가 아니다(제46조 단서). 이 경우 그 나름대로 이익을 위하여 노무 등을 제공하지만 상거래의 주체가 된다는 인식이 거의 없기 때문에 상행위에서 제외시키고 있다

 

2. 의제상인(형식상인)

제5조(동전-의제상인) ➀점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다. ➁ 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.

 

(1) 의의

상행위와 관계없이 영업의 설비, 방법이라는 형식적인 면에 착안하여 상인으로 취급함으로써 당연상인의 경우와 마찬가지로 상법의 적용을 받게 하기 위하여 의제상인을 규정하고 있다.(발전하는 기업생활관계에 적용→상법의 범위 확장)

의제상인에는 설비상인과 민사회사가 있다.

 

(2) 설비상인(제5조 제1항)

1) (자기 명의)

2) 법률에 규정된 상행위 이외의 행위

예를 들어 농업, 임업, 수산업 등 원시산업을 경영하거나 새로운 유형의 영업행위를 하는 경우가 이에 해당한다.

3) 점포 기타 유사한 설비

구체적 사안에서 인적(상업사용인), 물적 설비(상호, 상업장부 등)을 기준으로 사회통념에 따라 결정된다.

4) 상인적 방법

사회통념상 상인이 보통 이용하는 경영 방법을 의미한다.

5) 영업성

앞의 당연상인에서 본 영업성의 의미와 동일하다.

 

(3) 민사회사(제5조 제2항)

회사는 정관을 작성하고 설립등기를 마침으로써 성립한다. 회사의 영업 활동이 제46조의 상행위에 속하는 경우, 이를 상사회사라 하고 당연상인이 된다. 회사가 제46조 상행위 이외의 행위를 영업으로 하는 경우, 이를 민사회사(영농회사, 목축회사 등)라 하고 의제상인에 해당된다. 결국 회사는 그 종류에 상관없이 어느 경우에나 상인성이 인정된다.

III. 관련 문제

1. 원시생산업자의 상인성 여부

원시생산업자(농업, 임업, 축산업 등)가 직접 물건을 생산하여 판매하는 경우(예. 바닷물로 소금을 만들어서 파는 행위, 농부가 농산물을 재배하여 파는 행위), 상인에 해당하는가?

 

 

 

 

 

 

2. 변호사, 의사, 화가 등 자유직업인의 상인성 여부

컴퓨터를 비롯한 물적 설비를 갖춘 30평 규모의 사무실에서 직원 3, 4명을 고용하여 법률 자문과 소송 업무를 지원하는 변호사는 상인에 해당하는가?

 

 

참고자료: 대법원 2007.07.26. 자 2006마334 결정

 

 

IV. 완전상인과 소상인

제9조(소상인) 지배인, 상호, 상업장부와 상업등기에 관한 규정은 소상인에게 적용하지 아니한다.

 

1. 의의

상행위 기타 행위를 영업으로 하더라도 그 규모가 작고 영업조직이 단순한 경우에는 일정 규모 이상의 상인을 전제로 한 상법 규정들을 그대로 적용하게 되면 부당한 결과를 초래할 수 있다. 따라서 상법은 영업규모를 기준으로 완전상인(보통상인)과 소상인을 분류한 후, 소상인의 경우에는 상법 중 일부 규정의 적용을 배제하고 있다.

소상인이란 ‘자본금 천만원에 미달하는 상인으로서 회사가 아닌 자’(상법의일부규정의시행에관한법 제2조)를 의미한다.

2. 적용배제 규정(제9조)

-지배인

-상호

-상업장부

-상업등기